До Господарського суду міста Києва від товариства з обмеженою відповідальністю «ХХХ» (Позивач) надійшла позовна заява до товариства з обмеженою відповідальністю «УУУ» (Відповідач) про заборону використання об’єкту авторського права, припинення розповсюдження, вилучення і знищення упаковки, виготовленої з його використанням, стягнення відповідної компенсації та відшкодування моральної шкоди. Позивачем наводилися наступні аргументи на свою користь.

З давнього часу позивач вів діяльність по виробництву та реалізації пральних порошків, солі для ванн, косметичних масел та інших товарів для догляду за дитиною під назвою «ККК» із використанням на упаковці зображення голови усміхненого малюка, закутаного у рушник. Зазначена упаковка з 1997 року виготовлялась видавництвом «БББ» за договорами з позивачем № 1 від ХХ.ХХ.97 року № 2 від ХХ.ХХ.97 року та № 3 від ХХ.ХХ.98 р. та іншими.

Право власності на слайд (позитив) і твір — фотографію голови малюка, закутаного у рушник та виключні авторські майнові права на використання цього зображення належать як стверджувалося у позовній заяві Позивачеві, що підтверджувалося безпосередньо слайдом (позитивом), фотографією з малюком та зберіганням її у складі матеріалів державної реєстрації та Свідоцтвом № 0001 від ХХ квітня 2001 року про державну реєстрацію виключної правомочності на твір, від ХХ травня 2001 року видане позивачу Державним департаментом інтелектуальної власності.

Згідно ст. 15 Закону України «Про авторське право і суміжні права» ( 3792-12 ) позивачу, як особі яка має авторське право, належить виключне право на використання товарів та право на повну заборону їх використання іншими особами. Реєстрація авторського права - дивись сайт copyright.ua

В листопаді 1999 року З-ною районною державною адміністрацією м. Києва було зареєстровано ТОВ «УУУ». Основним своїм видом діяльності відповідачем було обрано діяльність по виробництву та реалізації пральних порошків, шампунів, солі для ванн, косметичних масел та інших мийних засобів та товарів для догляду за дитиною.

Директор ТОВ «УУУ» П. з 1997 року по 1999 рік працювала директором ТОВ «ХХХ», а тому як зазначав позивач посадовим особам відповідача було відомо, що позивач вже чотири роки виготовляв та реалізував продукцію «ККК» із вказаним зображенням на упаковці.

Рішенням Арбітражного суду міста Києва від ХХ червня 2001 року по справі № 001 був скасований відповідачу патент № 0004 на промисловий зразок упаковки для мийних засобів із тим самим зображенням голови закутаного у рушник усміхненого малюка. Таке рішення прийняте судом з підстав невідповідності патенту умовам новизни, отже невідповідності умовам патентоспроможності, оскільки упаковка із зазначеним малюком з 1997 року використовувалася позивачем.

Як зазначав позивач, право використання твору ним відповідачу не надавалось. Незважаючи на сказане вище, відповідач без дозволу позивача, продовжує розпочате з 2000 року виготовлення та реалізацію однорідної продукції під назвою «ААА» в упаковці, що містить зображення голови закутаного у рушник усміхненого малюка, на яке позивач за його твердженням володіє правом власності і виключними авторськими правами. Використання твору відповідачем підтверджувалося зразками упаковки його продукції під назвою «ААА».

Своїми діями відповідач порушує права позивача, як особи котра володіє авторським правами, що передбачені ст. 15 Закону України «Про авторське право і суміжні права» ( 3792-12 ). Згідно ст. 50 цього Закону ( 3792-12 ) дії відповідача є порушенням авторського права, що давало позивачу на його думку підстави для звернення до суду.

Відповідач розпочав зазначену вище діяльність на ринку миючих засобів і товарів для догляду за дитиною у 2000 році, тоді як продукція «ККК» із зображенням на упаковці голови закутаного у рушник усміхненого малюка була відома на цьому ж товарному ринку вже з 1997 року.

Упаковка товару використовується як засіб впливу на споживача і виконує функції: індивідуалізуючу (відрізняльну), що забезпечує можливість споживачем відрізняти однорідні товари, виготовлені різними виробниками: гарантійну, що гарантує якість товару, що виготовлений виробником, репутації якого споживач довіряє; рекламну, що на основі психологічного впливу певного позначення забезпечує стійкий асоціативний зв’язок в його свідомості між певним позначенням, товаром та виробником товару.

Використання на думку позивача відповідачем а упаковці власної продукції зображення голови закутаного у рушник усміхненого малюка без дозволу позивача, відношення продукції «ААА» до товарів широкого вжитку, спеціально призначених для дітей, однакові умови реалізації та однакове коло споживачів асоціюють товари під назвами «ККК» і «ААА» з одним виробником, що згідно Висновку КНІДСЕ від ХХ травня 2001 року за № 0009 зумовило схожість позначень на упаковках цих товарів до ступеню змішування і може призводити до введення в оману споживача.

Таким чином, реалізуючи власні товари, відповідач постійно протягом двох років свідомо і навмисно використовував відоме на ринку зображення та високу репутацію позивача та його продукції.

У зв’язку із навмисним тривалим порушенням виключних авторських прав ТОВ «ХХХ», яке мало місце і до моменту подання позовної заяви до суду, враховуючи значний обсяг порушень, позивач вважав обґрунтованою вимогу про стягнення з відповідача передбаченої п.п. г) п.2 ст. 50 Закону України «Про авторське право і суміжні права» ( 3792-12 ) компенсації розміром 1 000 мінімальних заробітних плат, що становить 140 000 грн.

Крім того, позивач з його слів, є одним із перших на Україні виробників дитячих пральних порошків із замкнутим циклом виробництва та реалізації власної продукції. Довготривала присутність на товарному ринку продукції «ККК» із вказаним вище загальновідомим зображенням підтверджена попитом висока якість, налагоджена система реалізації, презентації на неофіційних і офіційно визнаних вітчизняних та міжнародних виставках, відзнаки успішної діяльності здобули позивачу заслужений авторитет і ділову репутацію високого рівня.

Позивач вважав, що відповідач своїми діями здійснював порушення законних прав позивача на товарному ринку, на якому останній має захищене Свідоцтвом на знак для товарів та послуг № 00009 право використання зазначеного вище об’єкту інтелектуальної власності по класам №3, 5 та 16.

Дії відповідача, що полягають в порушенні авторського права є протиправними та які знаходяться у безпосередньому причинно-наслідковому зв’язку із завданою немайновою шкодою, яка полягає у відтоку від позивача і його продукції частини потенційних партнерів та споживачів, оскільки вони були введені в оману схожістю, змішуванням продукції відповідача «ААА» з продукцією позивача «ККК», призупиненні операцій купівлі-продажу окремих партій товарів, розриві товарних зв’язків, втрати довіри до позивача і його продукції, суттєвого зменшення товарообороту та відповідних надходжень від збуту, проведенні реабілітаційної кампанії позивача і його продукції, а також здійсненні значних додаткових витрат.

Протиправні дії відповідача призвели також до необхідності звернення позивача за захистом своїх порушених прав до судових та контролюючих органів, негативних змін усталеного режиму роботи підприємства, пов’язаних із відволіканням керівників та співробітників від виконання своїх службових обов’язків на представлення інтересів підприємства в судах та установах контролюючих органів, надання їм необхідних пояснень, надання доказів протиправних дій відповідача і таке інше.

Значно поглиблювало негативні наслідки протиправних дій відповідача розміщення ним в засобах масової інформації рекламних та інших публікацій із використанням твору, а також відомостей про зміну основним виробником дитячих порошків на Україні старої назви своєї продукції на нову назву «ААА» із зображенням упаковки, що вміщує належний позивачу твір.

Таким чином, порушення авторських прав та користування відповідача репутацією Позивача і загальною відомістю його твору, що асоціюють у споживача товари під назвою «ААА» з ім’ям ТОВ «ХХХ» і його продукцією, завдали і до цього часу протягом двох років постійно продовжують завдавати позивачу значних втрат немайнового характеру що призвели до підриву ділової репутації позивача, набутої за чотири роки діяльності.

Заподіяна особі порушенням її законних немайнових прав шкода визнається моральною (немайновою) шкодою і згідно ст. 440-1 ЦК України ( 1540-06 ) підлягає відшкодуванню особою яка її заподіяла. Моральна (немайнова) шкода, завдана порушенням авторського права знаходиться в причинно-наслідковому зв’язку з протиправною поведінкою відповідача по відношенню до позивача, що дає підстави для відшкодування відповідно до п. 1 ст. 52 Закону України «Про авторське право і суміжні права» ( 3792-12 ) завданої ТОВ «ХХХ» моральної (немайнової) шкоди за рахунок ТОВ «ХХХ».

Враховуючи заподіяну позивачу шкоду немайнового характеру у своїй сукупності, значну тривалість, значний обсяг та характер порушень прав позивача, що нанесли шкоди доброму імені позивача та призвели до підриву ділової репутації ТОВ «ХХХ», розмір компенсації завданої відповідачем моральної (немайнової) шкоди становить 40 000 грн.

Отже позивач на підставах вище викладеного та керуючись ст.ст., 9. 15, 50 53 Закону України «Про авторське право та суміжні права» ( 3792-12 ), ст. 440-1 ЦК України ( 1540-06 ) та ст.ст 5, 12 ГПК України ( 1798-12 ), просив суд визнати використання Товариством з обмеженою відповідальністю «УУУ» зображення голови закутаного у рушник усміхненою малюка, на котре згідно свідоцтва позивач має виключну правомочність, порушенням авторських прав Товариства з обмеженою відповідальністю «ХХХ», передбачених ст. 15 Закону України «Про авторське право і суміжні права» ( 3792-12 ).

Заборонити Товариству з обмеженою відповідальністю «УУУ» використання зображення голови закутаного у рушник усміхненого малюка, на котре має авторське право Товариство з обмеженою відповідальністю «ХХХ». Крім того, стягнути з Відповідача на користь Позивача компенсацію у розмірі 140000 (сто сорок тис.) грн. та моральну (немайнову) шкоду у розмірі 40000 (сорок тис.) грн., припинити розповсюдження, вилучити і знищити упаковку, яка вміщує зображення голови закутаного у рушник усміхненого малюка.

Відповідач, після ознайомлення з матеріалами справи, з метою урахування обставин, що мають значення для справи надав суду наступні пояснення по даній справі.

Отримані позивачем та іншими особами відповідні свідоцтва, якими охороняються права на зображення позивача та інших осіб, на думку відповідача, не могли бути застосовані в якості підстав для задоволення позовних вимог з наступних підстав.

Як вбачається із матеріалів заявок, поданих автором твору П. на реєстрацію до ДП Українське агентство з авторських та суміжних прав (надалі ДП УААСП), для створення творів використані зображення власних дітей автора (1996 та 1999 року народження).

Фотографування здійснювалось у вересні 1997 року та липні 2001 року, коли дітям було відповідно 1 рік і 7 місяців та два роки.

Автор, як зазначається в описі комплекту фотографій, є батьком зазначених дітей, тобто, в силу положень чинного законодавства України, є їх законним представником. Таким чином, для використання зображень дітей, що є власними дітьми автора П., не вимагається будь-яких додаткових умов для використання таких зображень з метою отримання автором прибутку. З іншого боку, із матеріалів заявки на отримання авторського свідоцтва автора К., вбачається, що твір створений автором К. за договором із позивачем, тобто на замовлення. Відповідач стверджував, що факт зйомки дитини П. (а відповідач мав всі підстави вважати і стверджувати, що на фотографії автора К. зображена власна дитина П.) є угодою в силу положень статті 41 Цивільного кодексу України ( 1540-06 ). В силу положень ст. 11 Цивільного кодексу України ( 1540-06 ) дієздатність громадянина (здатність своїми діями набувати цивільних прав і створювати для себе цивільні обов’язки) наступає в повному обсязі з вісімнадцяти років. Стаття 51 Цивільного кодексу України ( 1540-06 ) передбачає недійсність такої угоди.

Згідно законодавства про права дитини (зокрема, ст. 16. Конвенції про права дитини, ратифікованої 27.02.1991 року Верховною радою України ( 995_021 )) жодна дитина не може бути об’єктом свавільного або незаконного втручання в здійснення її права на особисте і сімейне життя. В силу положень ст. 60 Кодексу України про шлюб та сім’ю ( 2006-07 ), захист прав та інтересів неповнолітніх дітей лежить на їх батьках, які діють без особливих на те повноважень.

З іншого боку, зображення власної дитини П. використовувалось позивачем у справі як для продажу товарів власного виробництва, так і в рекламних цілях. Стаття 8 Закону України «Про рекламу» ( 270/96-ВР ) прямо вказує на те, що забороняється використання зображення фізичної особи без її згоди. В даному випадку згода фізичної особи (дитини) повинна була бути отримана від батьків дитини — її законних представників.

Таким чином відповідач у справі вважав, що позовні вимоги позивача ґрунтуються на підставах, що суперечать чинному законодавству України, тобто позивачем використано зображення дитини у вигляді фотографії без відповідного погодження із законними представниками дитини (її батьками). Крім того позивач мав сміливість спробувати заборонити рідним батькам дітей, що зображені на упаковці використовувати їхні фотографії, в той час коли використовував їх сам.

Посилання позивача на факт можливості доступу службової особи відповідача (директора) до певної інформації під час роботи цієї особи у позивача не може заслуговувати на увагу, оскільки ця службова особа є також і матір’ю дітей, зображених на фотографіях авторів П. та К.

Таким чином, відповідач вважав, що виготовлення і використання ним упаковки із нанесенням на неї відповідних зображень було цілком правомірним, а факт отримання відповідного авторського свідоцтва не суперечило вимогам чинного законодавства.

З урахуванням вищенаведеного позивач вважав, що провадження у даній справі, через необхідність залучення до вирішення спору з метою надання відповідних пояснень по суті справи фізичних осіб (авторів, батьків дітей), має бути припинене на підставах п.1 ст.80 Господарського процесуального кодексу України ( 1798-12 ).

Для більш повного та всебічного розгляду даної справи судом в якості третьої особи без самостійних вимог було залучено Державне підприємство Українське агентство авторських та суміжних прав, яке надало суду наступні пояснення по справі.

Станом на ХХ листопада 2001 року, ДП УААСП державна реєстрація авторського права на твори науки, літератури та мистецтва здійснювалася на підставі Закону України «Про авторське право і суміжні права» ( 3792-12 ) та постанови Кабінету міністрів України «Про державну реєстрацію прав автора на твори науки, літератури і мистецтва» від 18 липня 1995 року № 532 ( 532-95-п ).

Особа, яка має авторське право, або будь-яку виключну правомочність на твір, згідно п. 5 ст. 11 Закону ( 3792-12 ), для свідчення про авторство у будь-який час протягом терміну охорони авторського права може його зареєструвати в офіційних державних реєстрах.

На підставі цього, ДП УААСП було зареєстровано і видано свідоцтво № 0000 від ХХ.ХХ.2001 року на комплект фотографій для використання на товарах дитячого призначення.

Також в ДП УААСП були депоновані та знаходяться на зберіганні матеріали державної реєстрації творів, що вміщують зображення голови закутаного у рушник усміхненого малюка, в тому числі і похідні від нього твори, що охороняються Свідоцтвами № 0001 від ХХ.04.01 р., № 0004 від ХХ.04.01 р., № 0008 від ХХ.05.01 р. та № 0009 від ХХ.ХХ.01 р., які були зазначені у клопотанні позивача про збільшення розміру позовних вимог.

Постановою КМУ від 18 липня 1995 року № 532 ( 532-95-п ), на реєструючий орган не покладено обов’язку перевіряти наявність прав у заявника чи наявність попередньої реєстрації таких творів іншими особами. Така реєстрація носить заявочний характер.

З вищесказаного можна було зробити висновок, що державну реєстрацію прав автора на комплект фотографій для використання на товарах дитячого призначення було проведено на законних підставах у відповідності з Законом України «Про авторське право і суміжні права» ( 3792-12 ) та постановою Кабінету Міністрів України від 18 липня 1995 р. № 532 «Про державну реєстрацію прав автора на твори науки, літератури і мистецтва» ( 532-95-п ), а чи порушував факт реєстрації прав автора на твір чиїсь інші авторські права, то вирішення цього питання не належить до компетенції ДП УААСП.

Згідно пунктів 7 та 12 Постанови КМУ про реєстрацію прав автора ( 532-95-п ) будь-які спірні питання щодо державної реєстрації прав автора на твір вирішуються у відповідності з чинним законодавством України.

ХХ.ХХ.2002 року відбулося судове засідання Господарського суду міста Києва, на якому після дослідження матеріалів справи та пояснень сторін було встановлено.

Позивачем було підтверджено свої виключні майнові авторські права на використання оспорюваного зображення Свідоцтвом № 0001 від ХХ квітня 2001 року, яке засвідчує реєстрацію ДП «УААСП» авторського договору між позивачем та автором фотографії голови усміхненого малюка, закутаного у рушник, К. Авторство К. на зазначений твір засвідчено Свідоцтвом № 0008 від ХХ травня 2001 року.

ХХ листопада 1999 року Залізничною районною державною адміністрацією м.Києва було зареєстровано Відповідача, основним видом діяльності якого стала діяльність по виробництву та реалізації пральних порошків, шампунів, солі для ванн, косметичних масел, інших миючих засобів та товарів для догляду за дитиною. З 2000 року відповідач розпочав виготовлення та реалізацію зазначених товарів під назвою «ААА» в упаковці, що містить зображення голови усміхненого малюка, закутаного у рушник, що співпадає із зображенням, яке використовував позивач.

Відповідач наполягав на тому, що автором фотографії із зображенням усміхненого малюка є П., па підтвердження цього ним було подано Свідоцтво про державну реєстрацію прав автора на твір ПА № 0000 від ХХ.ХХ.2001 року. З огляду на існування в Печерському районному суді м. Києва спору про авторство зазначеної фотографії відповідач як вже йшлося раніше просив суд зупинити провадження у справі на підставі п.1 ст. 79 ГПК ( 1798-12 ). Суд відмовив у задоволенні клопотання з наступних підстав.

У відповідності з абзацом 3 п. З ст. 9 Закону України «Про авторське право і суміжні права» ( 3792-12 ) в редакції до ХХ липня 2001 року, яка діяла на момент реєстрації виключних прав позивача та авторських прав К., при виникненні спору реєстрація визнається судом як юридична презумпція авторства, тобто вважається дійсною, якщо в судовому порядку не буде доведено іншого. Згідно ст. 11 Закону «Про авторське право і суміжні права» в редакції від 11 липня 2001 оку, яка діяла на момент здійснення реєстрації авторського права на оспорювану фотографію П., презумпція авторства застосовується у випадку зазначення відомостей про автора на оригіналі або примірнику твору, а державна реєстрація авторських прав не надає презумпції авторства, а лише є засвідченням авторства, як і будь-який інший доказ, що засвідчує авторство. Крім того суду не було надано доказів передачі прав на оспорювану фотографію саме відповідачеві. Було надано лише Авторський договір на передачу виключних прав, укладений між відповідачем, та П. ХХ березня 2001 року, згідно якого П. зобов’язався створити твір-зображення усміхненої дівчинки — у вигляді комплекту фотографій і передати цей твір і права на нього безкоштовно відповідачеві. Проте оспорювана фотографія не могла бути предметом даного договору, оскільки позивач використовує її лише з 1997 року. Крім того, сам П. в матеріалах заявки по Свідоцтву № 0000 стверджує, що він створив її в вересні 1997 року в ініціативному порядку.

Виходячи із викладеного, суд вирішив, що в нього достатньо підстав для продовження справи, оскільки предметом даної справи є виключні майнові права юридичної особи на твір, в той час, як в Печерському районному суді предметом спору були права автора, який, до того ж, не був стороною даної справи. На момент винесення рішення в матеріалах справи була завірена копія ухвали Печерського районного суду м. Києва про залишення справи за позовом П. до ТОВ «ХХХ» без розгляду через нез’явлення до суду представника позивача без поважних причин.

Спираючись на абзац 3 п. 3 ст. 9 Закону України «Про авторське право і суміжні права» ( 3792-12 ) в редакції до 11 липня 2001 року та на Свідоцтва № 000 від ХХ квітня 2001 року та № 0008 від ХХ травня 2001 року, суд прийшов до висновку, що позивач є власником виключних майнових прав на фотографію із зображенням голови усміхненого малюка, закутаного у рушник, що використовується сторонами на упаковках миючих засобів для дітей під назвами «ККК» та «ААА».

Третя особа пояснила, що, реєструючи авторські права та виключні правомочності юридичних осіб, станом на 27 листопада 2001 року вона керувалась Законом України «Про авторське право і суміжні права» ( 3792-12 ) і Постановою Кабінету Міністрів України «Про державну реєстрацію прав автора на твори науки, літератури і мистецтв» від 18 липня 1995 року № 532 ( 532-95-п ). Цими нормативно-правовими документами не передбачено перевірки реєструючим органом наявності прав у заявника чи наявність попередньої реєстрації таких творів іншими особами, оскільки реєстрація носить заявочний характер. Виходячи із норм, передбачених п.3 ст. 9 Закону України «Про авторське право і суміжні права» в редакції до 11 липня 2001 року та ст. 11 Закону «Про авторське право і суміжні права» в редакції від 11 липня 2001 року ( 3792-12 ) суд визнав недійсним Свідоцтво № 0000 від ХХ.11.2001 року про державну реєстрацію прав автора на твір, оскільки на момент реєстрації зазначеного свідоцтва вже існувало Свідоцтво №0001 від ХХ квітня 2001 року про реєстрацію тотожного твору, на який розповсюджується дія презумпції авторства.

Відсутність згоди батьків дитини на використання зображення дитини в рекламі, як того вимагає ст.8 Закону «Про рекламу» ( 270/96-ВР), на думку суду не мало значення для справи, оскільки предметом даної справи є порушення відповідачем виключних авторських прав позивача на дану фотографію. Неправомірність використання позивачем у рекламній діяльності фотографії, виключні майнові права на використання якої належать позивачеві, через відсутність згоди батьків дитини, зображеної на фотографії, на використання цієї фотографії саме у рекламній діяльності, може бути предметом окремого судового позову батьків до позивача, що не стосуються даної справи.

Виходячи з вищевикладеного та керуючись ст. 41 Закону «Про авторське право і суміжні права» ( 3792-12 ) в редакції до 11 липня 2001 року ( 3792-12 ), що діяла на момент виникнення спірних правовідносин, суд першої інстанції прийшов до висновку, що відповідач неправомірно використовував у своїй господарській діяльності фотографію із зображенням голови усміхненого малюка, закутаного у рушник, чим порушив виключні майнові права позивача на даний твір. Стаття 44 зазначеного Закону ( 3792-12 ) дає право особі, авторське право якої порушено, на отримання компенсації у розмірі від 10 до 50 000 мінімальних розмірів заробітної плати, а також на відшкодування моральної шкоди.

Суд прийняв до уваги тривалість та навмисність порушення виключних авторських прав позивача відповідачем, директор якого знав про те, що позивач виготовляє та реалізує продукцію «ККК» із зображенням твору, що є власністю позивача ще з 1997 року, оскільки працював директором ТОВ «ХХХ» з 1997 по 1999 роки. Крім того, суд прийняв до уваги понесені позивачем, збитки у вигляді недоотриманих прибутків через порушення його прав відповідачем та приниження ділової репутації позивача. Ці твердження грунтуються на аналізі Висновку КНДІСЕ від ХХ травня 2001 року № 0009 та листів споживачів і клієнтів позивача. Суд визнав, що негативні наслідки протиправних дій відповідача поглибило розміщення останнім у засобах масової інформації відомостей про зміну основним виробником дитячих порошків в Україні старої назви своєї продукції на нову назву «ААА» із зображенням упаковки, що вміщує належний позивачу твір.

Виходячи з наведеного та керуючись п. З ст. 9 ст.ст. 41, 44 Закону України «Про авторське право і суміжні права» в редакції до 11 липня 2001 року, ст. 11 Закону «Про авторське право і суміжні права» в редакції від 11 липня 2001 року ( 3792-12 ) , ст.ст. 6, 440-1 ЦК України ( 1540-06 ), та ст.ст. 49, 82-85 ГПК України ( 1798-12 ), судом було вирішено задовольнити позовні вимоги повністю, тобто, використання Товариством з обмеженою відповідальністю «УУУ» зображення голови закутаного у рушник усміхненого малюка, на яке згідно Свідоцтва № 0001 від ХХ.ХХ.2001 року позивач має виключну правомочність, визнати порушенням авторських прав Товариства з обмеженою відповідальністю «ХХХ», передбачених ст. 14 Закону України «Про авторське право і суміжні права» в редакції до 11 липня 2001 року ( 3792-12 ).

Відповідно, заборонити товариству з обмеженою відповідальністю «УУУ» використання зображення голови закутаного у рушник усміхненого малюка. Також, стягнути з ТОВ «УУУ», на користь ТОВ «ХХХ», компенсацію у розмірі 140000 грн., а також моральну (немайнову) шкоду у розмірі 40000 гривень. Припинити розповсюдження, вилучити і знищити упаковку, яка вміщує зображення голови закутаного у рушник усміхненого малюка.

Також Свідоцтво № 0000 від ХХ.ХХ.2001 року про державну реєстрацію прав автора на твір судом було визнано недійсним.

Відповідач у справі, товариство з обмеженою відповідальністю «УУУ», був не згоден з рішенням суду, вважав, що воно прийняте на підставі необґрунтованих висновків, при чому судом, на думку відповідача, не було повністю з’ясовано всіх обставин, що мають значення для справи, рішення було прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права, і тому рішення Господарського суду міста Києва у справі №000 від ХХ.ХХ.2002 року підлягало скасуванню з наступних підстав викладених та поданих ним до Київського апеляційного господарського суду у апеляційній скарзі.

По-перше, відповідач у справі вважає, що спір, який було розглянуто Господарським судом міста Києва, після збільшення позовних вимог з боку позивача, а також після надання позивачем додаткових доказів для їх залучення до матеріалів справи, не підлягав вирішенню в господарському суді. Таке твердження відповідача базувалося на наступному.

Як вбачається із матеріалів заявок, поданих автором твору П. на реєстрацію до ДП «УААСП», для створення творів використані зображення власних дітей автора (1996 та 1999 року народження).

Фотографування здійснювалось у вересні 1997 року та липні 2001 року, коли дітям було відповідно 1 рік і 7 місяців та два роки.

Автор, як зазначається в описі комплекту фотографій, є батьком зазначених дітей, тобто, в силу положень чинного законодавства України, є їх законним представником. Таким чином, для використання зображень дітей, що є власними дітьми автора П., не вимагалось будь-яких додаткових умов для використання таких зображень з метою отримання автором прибутку.

З іншого боку, із матеріалів заявки на отримання авторського свідоцтва автора К., вбачається, що твір створений автором К. за договором із позивачем, тобто на замовлення. Відповідач стверджував, що факт зйомки дитини П., а відповідач має всі підстави вважати і стверджує, що на фотографії автора К. зображена власна дитина П. (копії відповідних фотографій дітей і їх батька П. залучені до матеріалів справи) є угодою в силу положень статті 41 Цивільного кодексу України ( 1540-06 ). В силу положень ст. 11 Цивільного кодексу України ( 1540-06 ) дієздатність громадянина (здатність своїми діями набувати цивільних прав і створювати для себе цивільні обов’язки) наступає в повному обсязі з вісімнадцяти років (в окремих випадках — з п’ятнадцяти років). Стаття 51 Цивільного кодексу України ( 1540-06 ) передбачає недійсність такої угоди.

Згідно законодавства про права дитини, зокрема, ст 16. Конвенції про права дитини, ратифікованої 27.02.1991 року Верховною радою України ( 995_021 ) (відповідний витяг залучений до матеріалів справи), жодна дитина не може бути об’єктом свавільного або незаконного втручання в здійснення її права на особисте і сімейне життя. В силу положень ст. 60 Кодексу України про шлюб та сім’ю ( 2006-07 ), захист прав та інтересів неповнолітніх дітей лежить на їх батьках, які діють без особливих на те повноважень.

З іншого боку, зображення власної дитини П. використовувалось позивачем у справі як для продажу товарів власного виробництва, так і в рекламних цілях. Стаття 8 Закону України «Про рекламу» ( 270/96-ВР ) прямо вказує на те, що забороняється використання зображення фізичної особи без її згоди. В даному випадку згода фізичної особи (дитини) повинна була бути отримана від батьків дитини — її законних представників.

Посилання суду на те, що посилання відповідача на ст. 8 Закону України «Про рекламу» ( 270/96-ВР ) не має значення для справи, відповідач вважає помилковим, оскільки позивачем заявлено позовні вимоги, що стосуються упаковки товару, а будь-яка упаковка товару несе в собі певне рекламне значення.

Таким чином відповідач у справі вважає, що позовні вимоги позивача, навіть і за умови наявності певних охоронних документів у вигляді авторських Свідоцтв і Свідоцтв на виключну правомочність особи на твір гуртуються на підставах, що грубо порушують і права дитини і права батьків, як її законних представників.

Таким чином, відповідач стверджував, що виготовлення і використання ним упаковки із нанесенням на неї відповідних зображень є цілком правомірним, а отримання відповідного авторського свідоцтва не суперечить вимогам чинного законодавства.

3 урахуванням вищенаведеного відповідач надав суду відповідний відзив на позов, в якому доводив, що провадження у справі № 000, через необхідність залучення до вирішення спору з метою надання відповідних пояснень по суті справи фізичних осіб (авторів, батьків дітей), має бути Припинене на підставах п.1 ст.80 Господарського процесуального кодексу України ( 1798-12 ).

Окрім того, рішення у справі 000 зачіпає права і інтереси інших осіб (батьків дитини, зображеної на спірному свідоцтві).

Відповідач вважає, що рішення суду опосередковано відноситься до батьків дитини, зображеної на свідоцтві, визнаному недійсним згідно рішення суду. Таке міркування відповідача грунтується на тому, що зазначені вище батьки є одночасно засновником і посадовою особою відповідача у справі і, таким чином, сплата компенсації і суми моральної шкоди безпосередньо торкнеться і фінансового стану батьків дитини.

З іншого боку, визнання недійсним свідоцтва про державну реєстрацію прав автора на твір без залучення автора (фізичної особи) до розгляду справи, з урахуванням посилання суду на редакцію Закону України «Про авторське право і суміжні права» ( 3792-12 ) в аспекті заявочного характеру отримання зазначеного свідоцтва, було неможливим в судовому процесі в господарському суді.

Таким чином, провадження у справі № 000 на думку відповідача повинно було б бути припинене на підставах п.1 ст.80 Господарського процесуального кодексу України ( 1798-12 ), через необхідність залучення до розгляду справи фізичних осіб (авторів та батьків дитини) для надання відповідних пояснень і через те, що рішення суду зачіпає права і інтереси третіх осіб (фізичних осіб), в результаті чого спір не підлягав вирішенню в господарському суді.

По-друге, збільшення позовних вимог з боку позивача, без сплати державного мита, було прийняте судом безпосередньо в судовому засіданні, а при вивченні матеріалів справи представнику відповідача стало відомо, що позивачем було подану додатково клопотання про збільшення позовних вимог без надсилання копії відповідачу та з оплатою державного мита. Таким чином судом, на думку відповідача, було неправомірно ухвалено про збільшення позовних вимог з боку позивача у справі.

По-третє, відповідач у справі не погоджується із тим, що суд обґрунтовує своє рішення також і на тривалості та навмисності порушення з боку відповідача. Відповідачем було доведено суду, що ані навмисності, ані, відповідно, тривалості з боку відповідача допущено не було. Таке посилання відповідача грунтується на тому, що ще з часу свого створення відповідачем надсилались позивачу відповідні претензії (копія і відповідь містяться в матеріалах справи) із вимогою припинити використання зображення дитини.

Позивачем у справі такі претензії визнані не були. Тобто, вказане свідчить, що судом не було встановлено факту навмисності порушення, допущеного відповідачем у справі.

По-четверте, відповідачу вдається дуже сумнівним факт обгрунтованості суми збитків висновком КНДІСЕ. Відповідачу невідомо, як і яким чином, на підставі яких розрахунків було встановлено суму збитків, начебто понесених позивачем, тим більше, що саме відповідач зазнав певних збитків через неправомірне використання позивачем зображення чужої дитини. На думку відповідача, встановлення суми збитків, без надання власних розрахунків позивача, було неможливе, а також відповідач сумнівається в можливості встановлення суми збитків на підставі листів начебто обурених споживачів і клієнтів позивача. Більш того, відповідач хотів би наголосити на тому, що висновок КНДІСЕ та відповідні розрахунки в судовому засіданні не досліджувались, а позивач також не надав суду обгрунтування розміру відшкодування моральної шкоди.

Посилаючись на вищенаведене, керуючись статтями 103-105 ГПК України ( 1798-12 ), відповідач просить Київський апеляційний господарський суд скасувати рішення Господарського суду міста Києва № 000 від ХХ.ХХ.2002 року, провадження у справі № 000 припинити.

ХХ.ХХ.2002 року відбулося судове засідання Київського апеляційного Господарського суду на якому судом після слухання пояснень представників сторін, дослідження наявних та додатково поданих доказів та обговорення доводів апеляційної скарги судом було встановлено наступні факти.

Так, ТОВ «ХХХ» зареєстровано ХХ.ХХ.1997 року та з того ж року почала провадити діяльність з виробництва та реалізації пральних порошків, шампунів, солі для ванн, косметичних масел, інших миючих засобів та товарів для догляду за дитиною під назвою «ККК» із використанням на упаковці зображення голови усміхненого малюка, закутаного у рушник.

При цьому, свої виключні майнові авторські права на використання даного зображення позивач підтверджував свідоцтвом ВП № 0001, що видано йому ХХ.ХХ.2001 року Державним департаментом інтелектуальної власності Міністерства освіти і науки України, яке засвідчує реєстрацію в цьому департаменті ХХ.ХХ.2001 року авторського договору між позивачем та громадянином К., чиє авторство на зазначений твір зареєстровано ХХ.ХХ.2001 року в Державному Департаменті інтелектуальної власності Міністерства освіти і науки України та засвідчено свідоцтвом цього департаменту № 0008 з датою видачі ХХ.ХХ.2001 року.

В свою чергу, ТОВ «УУУ» зареєстровано ХХ.ХХ.1999 року основним видом його діяльності є виробництво та реалізація пральних порошків, шампунів, солі для ванн, косметичних масел, інших миючих засобів та товарів для догляду за дитиною. З 2000 року відповідач розпочав виготовлення та реалізацію зазначених товарів під назвою «ААА» в упаковці, що містить зображення голови усміхненого малюка, закутаного у рушник, що співпадало із зображенням, яке використовував позивач.

Відповідач наполягав, що автором спірної фотографії є громадянин П., він же — батько дівчинки, чиє зображення використовується.

Згідно з установчим договором про створення та діяльність товариства з обмеженою відповідальністю «УУУ», громадянин П. є одним із засновників відповідача.

В обгрунтування позиції відповідача суду було надано свідоцтво про державну реєстрацію в Державному департаменті інтелектуальної власності Міністерства освіти і науки України ХХ.ХХ.2001 року прав автора на твір № 000 з датою його видачі ХХ.12.2001 року свідоцтво про народження ХХ.ХХ.2001 р. громадянки П. та численні фотографії дитини.

Рішенням суду 1-ої інстанції, яке на той момент і оскаржувалося, визнало недійсним свідоцтво № 0000 від ХХ.ХХ.2001 року про державну реєстрацію прав автора на твір в частині фото 3, 4, (Настя) без залучення до участі в справі автора П. та Державного департаменту інтелектуальної власності Міністерства освіти і науки України, який є самостійною юридичною особою.

Своє рішення в цій частині місцевий суд мотивував тим, що згідно з абзацом 3 п. 3 ст. 9 Закону України «Про авторське право і суміжні права» (в редакції до 11.07.2001 р.) ( 3792-12 ) при виникненні спору реєстрація визнається судом як юридична презумпція авторства.

Між тим, Апеляційний господарський суд вважав, що з цим висновком суду, погодитись не можна, оскільки відповідно до неї ж норми права реєстрація вважається дійсною, якщо в судовому порядку не буде доведено інше, а тому прийняття рішення за наявності спору про авторство без оцінки заперечень з боку відповідача по справі є неправомірним.

До того ж, згідно з ст. 1 Закону України «Про авторське право і суміжні права » (в редакції закону від 11.07.2001 р.) ( 3792-12 ), яким в цій частині відповідає положенню ст. 4 ЗУ «Про авторське право і суміжні права» (в редакції до 11.07.2002 р.) ( 3792-12 ), автор — це фізична особа, яка своєю творчою працею створила твір.

При цьому Закон України «Про авторське право і суміжні права» ( 3792-12 ) пов’язує виникнення авторського права саме з створенням такого твору, а не реєстрацією права на нього.

Таким чином, Апеляційний господарський суд міста Києва судом вважав, що суд 1-ї інстанції прийняв рішення про права і обов’язки осіб (громадянина П., та державного Департаменту інтелектуальної власності Міністерства освіти і науки України), що не були залучені до участі у справі, а це було безумовною підставою для скасування рішення місцевого господарського суду.

Наведене вище давало підстави суду зробити висновок про неможливість вирішення даної справи по суті без вирішення питання щодо встановлення авторства зображення голови усміхненого малюка, закутаного у рушник.

Оскільки фізичні особи — громадяни П. та К. — відповідно до ст.ст.1,21 ГПК України ( 1798-12 ) не можуть бути сторонами у судовому процесі у господарському суді, то й спір в цілому не підлягає вирішенню в господарських судах України, а тому провадження по справі належало припинити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 80 ГПК України ( 1798-12 ).

На підставах усього викладеного, а також керуючись ст.ст. 80, 99, 101, 103-105 ГПК України ( 1798-12 ), апеляційний господарський суд міста Києва прийшов до висновку про необхідність задоволення апеляційної скарги відповідача шляхом скасування відповідного рішення суду першої інстанції.